无偿划拨取得的土地使用权属于无形资产吗「物权转让的构成要件」
今天，环球房讯小毛就大家最近讨论的无偿划拨取得的土地使用权属于无形资产吗「物权转让的构成要件」整理了以下内容，希望能够有助于您了解无偿划拨取得的土地使用权属于无形资产吗「物权转让的构成要件」。
单位 | 恒都商业诉讼法律中心
作者 | 合同与担保专业组 史可飞
编者 | 恒都微信运营团队
引言
划拨土地使用权因其使用目的的特殊性以及使用主体的限制性，所以在转让时，受到了行政法规和司法解释的严格规范。具体表现在，只有在事前取得政府部门批准的划拨用地使用权才具有可转让性，否则划拨用地使用权的处分行为无效。然而，因物权行为与债权行为乃互相独立的两个法律行为，因此若基于行政管理目的，认定物权行为——即划拨用地使用权的处分行为无效，是否就必然导致债权行为——划拨用地使用权转让合同也无效的法律后果？
审判实践对划拨用地使用权转让合同效力的态度
根据《中华人民共和国城市房地产管理法》的规定，土地使用权划拨是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。由于划拨土地是基于特定基础事业或公益事业的建设而由使用权人无偿取得并使用的，所以土地使用权人欲使划拨用地用于非公益用途，将导致其无偿使用该项土地的资格丧失。因此根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，只有当土地使用权人取得人民政府的审批、核准并缴纳土地出让金之后，才具有处分划拨土地使用权的权利。否则，法院在审理划拨用地使用权转让合同纠纷时，将直接根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《最高院关于国有土地使用权合同纠纷的解释》）第11条规定，认定合同无效；除非在起诉前，当事人取得了有批准权的人民政府的批准并办理土地使用权出让手续时，则可认定合同有效。关于人民法院，以违反《最高院关于国有土地使用权合同纠纷的解释》第11条的规定，认定划拨用地使用权转让合同无效的案例，请见附件列表。
否认划拨用地使用权转让合同效力的法律依据分析
根据《合同法》第52条的规定，合同无效的情形主要包括以下五种：第一，一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；第二，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；第三，以合法形式掩盖非法目的；第四，损害社会公共利益；第五，违反法律、行政法规的强制性规定。既然最高院的解释规定未经批准的划拨用地使用权转让合同都是无效的，这是否意味着，划拨用地使用权转让合同有违《合同法》52条所规定之情形？
（一）《合同法》52条第1项、第3项能否作为否定划拨用地使用权转让合同效力的依据
根据《合同法》第52条第1项和第3项的规定，如果划拨土地使用权转让合同是以欺诈或者胁迫的方式订立的，并且损害了国家利益；或者，双方当事人订立土地使用权转让合同的目的不在于取得土地使用权，而是为了掩盖其他非法目的，那么合同自始无效是无任何异议的。然而，如若当事人订立的使用权转让合同不存在欺诈、胁迫或者掩盖非法目的的事实，那么人民法院还能直接依据《最高院关于国有土地使用权合同纠纷的解释》第11条否认土地使用权转让合同的效力吗？答案理应是否定的。据此可知，《最高院关于国有土地使用权合同纠纷的解释》第11条认定合同无效的依据，并非基于《合同法》第52条第1、3项的规定。
（二）《合同法》52条第2项、第4项能否作为否定划拨用地使用权转让合同效力的依据
《合同法》第52条第2项、第4项规定，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；损害社会公共利益的合同无效。那么关于划拨土地使用权转让合同的当事人是否存在恶意串通损害国家、集体或者第三人利益；损害社会公共利益的情形，有人主张，划拨用地使用权只应在政府批准的特定用途上使用，如国家机关用地和军事用地，基础设施和公益事业用地，重点能源交通、水利用地等，而若土地使用权人未经政府批准办理出让手续，就私自将划拨用地转让给其他第三人用于商业开发，而非在政府核准用途范围之内使用划拨土地，显然已侵害了国家利益和社会公共利益，那么土地使用权转让合同理应无效。然而，在此需明确的是，签订了划拨用地使用权转让合同，并不意味着合同受让方就成为合法的土地使用权人，因为根据《物权法》第139条的规定，设立建设用地使用权是需要向登记机构申请建设用地使用权登记的，而在土地性质为划拨用地的前提下，即使双方当事人签订了转让合同，但是如果转让方或者受让方向登记机关申请办理过户登记时，不能提供政府部门批准转让的证明文件，那么登记机关不可能仅凭当事人之间的土地转让合同就将土地过户到受让人名下。
因此，在不能办理土地使用权过户登记程序的事实下，就认定土地使用权转让合同侵犯了国家利益和社会公共利益显然是不合理的。因此，我们可以确认的是《最高院关于国有土地使用权合同纠纷的解释》第11条不符合《合同法》第52条第2项、第4项认定合同无效的要件。
（三）《合同法》52条第5项能否作为否定划拨用地使用权转让合同效力的依据
关于划拨土地使用权转让合同是否违反了法律、行政法规的效力性强制性规定的问题。一般而言，因合同是当事人意思自治的结果，因此当事人法律关系的产生、变更和消灭，只能由当事人自主决定，法律不应做过多干涉。然而之所以会出现因违反法律、行政法规效力性强制性规定导致合同无效的情形，最根本的原因在于每一个民事主体的自由意志是有边界的，法律关系的创造不是不受约束的。例如买卖枪支弹药的合同、买卖身体器官的合同、买卖国家保护的野生动物的合同等等，由于上述这些客体，民事主体不能依自己个人意思自由处分，所以导致的结果是当事人之间的法律关系无效。那么对于划拨用地使用权转让合同，其是否也因划拨用地的使用权不属于民事主体自由意志可处分的范围，所以才会导致适用《最高院关于国有土地使用权合同纠纷的解释》第11条的规定，进而认定所有未经批准的划拨用地使用权转让合同都无效呢？然而，如果因为划拨用地使用权的处分不受民事主体意志的控制，那在中国奉行“房地一体”的原则下，划拨用地上的房屋抵押合同是否也应当认定为无效？与此类似，划拨用地上的房屋所有权转让合同是否同样也应当认定为无效？
1、人民法院对划拨用地房屋抵押合同效力的认定
在《中国长城资产管理公司济南办事处与山东省济南医药采购供应站、山东省医药集团有限公司、山东省医药公司借款担保合同纠纷上诉案》 中，最高人民法院认为，当事人以划拨土地上的房屋设定抵押系当事人真实意思的表示，其内容不违反法律的强制性规定，因此合法有效。至于当事人之间是否就房屋项下的划拨用地使用权办理了抵押登记手续不影响以房产设定抵押合同的效力。
2、人民法院对划拨用地房屋买卖合同效力的认定
在《李佰雄诉刘光华房屋买卖合同纠纷再审案》[2]中，一审法院广东省深圳市中级人民法院认为，划拨土地使用权是国家将土地无偿交由土地使用者使用，其权利的取得和处分必须严格遵循法律规定，未经有关部门批准，土地使用者不得随意处分划拨土地使用权。而在本案中，因涉案房屋的土地性质为行政划拨土地，刘光华与李佰雄未经有关部门批准，买卖划拨土地上建成的案涉房屋，违反了法律法规的强制性规定，应依法确认为无效，不受法律保护。之后，该案虽经深圳市中级人民法院、广东省高级人民法院两次再审，但皆认为因双方当事人所买卖的是未经政府部门批准的划拨土地上的房产，所以房屋买卖合同无效。然而，最高院再审时却认为，李佰雄与刘光华签订的房屋买卖合同有效。理由在于，《房屋转让协议》并未违反法律、行政法规效力性强制性规定。虽然《城市房地产管理法》第40条第1款规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。”但从条文内容看，其并未直接规定违反后的行为无效，而且在此类纠纷中，认定划拨土地上的房屋买卖合同有效，继续履行合同，也不会侵害国家利益和社会公共利益。因此，《城市房地产管理法》第40条属于管理性强制性规定，因此李佰雄与刘光华签订的房屋买卖合同有效。
根据上述案例以及《物权法》147、182条的规定[3]，既然法院认定当事人签订的划拨用地上的《抵押合同》以及《房屋买卖合同》都有效，那么在中国奉行“房地一体”的原则下，划拨用地使用权不属于法律绝对禁止民事主体依自己独立意志将划拨用地使用权作为法律关系客体进行处分的范围之内，这也即表明划拨用地使用权转让合同并未违反《合同法》第52条第5项的规定。
综上所述，在划拨用地使用权转让合同不违反《合同法》第52条规定的情况下，《最高院关于国有土地使用权合同纠纷的解释》第11条认定凡是未经政府审批的使用权转让合同都是无效的结论是值得商榷的。
否认划拨用地使用权转让合同效力所产生的影响
如果从制订的目的上对《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第11条的合理性进行分析，该条的目的应当是惩罚为获得经济利益，恶意转让划拨用地的转让人，而非善意与转让人签订土地使用权转让合同的受让人。然而在不区分未办理审批手续的过错是由转让方导致的还是由受让方导致的情况下，人民法院一味地认定凡是在起诉前未取得政府部门审批的土地使用权转让合同皆无效的法律后果,并不能达到惩戒恶意处分划拨用地使用权的转让人的目的。
因为与承认合同有效而合同一方当事人违反约定所承担的责任类型相比，合同无效所导致的后果只是当事人承担相互返还与按过错分担损失的责任。然而与要求转让方承当损害赔偿责任相比，现实情况是受让方可能更希望法院判决转让方承担实际履行的责任，尤其是在转让人有能力办理审批手续的情况下。如在《国方房地产开发有限公司与友谊物资有限公司土地使用权转让合同纠纷再审案》案中，国方公司与友谊公司于2006年10月20日签订了一份《土地使用权转让合同》，转让的标的为划拨用地的使用权。该项合同约定，国方公司在向友谊公司全额支付3000万元的转让款后，友谊公司应当在六个月内负责办理完成划拨土地使用权出让手续。然而当国方公司将价款全额支付给友谊公司后，友谊公司一直迟迟不办理土地使用权出让手续。随后，国方公司向法院起诉要求友谊公司继续履行办理土地使用权出让手续。一审法院认为，由于在本案起诉到法院之前，案涉土地使用权尚未经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续，故该《土地使用权转让合同》无效，并判决驳回了国方公司要求友谊公司继续履行合同的诉讼请求。国方公司不服一审判决，遂上诉至二审法院，但二审法院在友谊公司完全具备办理土地出让手续的能力下，仍然以“在起诉前未经政府审批同意”为由维持了原判。
二审法院判决后，友谊公司立即办理了国有土地使用权出让程序，并与其他案外人签订了《联合开发房地产合同》。当国方公司获知友谊公司在二审判决后，已经办理完成了土地出让程序的事实后，遂向高级人民法院申请再审，请求确认案涉《土地使用权转让合同》合法有效。但再审法院认为，在二审生效判决作出后，即便友谊公司取得了有批准权的人民政府批准，并办理了土地使用权出让手续，但是在友谊公司与案外第三人所签订的合同已经开始履行，且已经办理了案涉土地的国有土地使用权证，取得了案涉土地的规划许可证的情况下，国方公司无权主张其与友谊公司之前签订的《土地使用权转让合同》有效。
根据此案，人民法院认定土地使用权转让合同无效的法律后果不仅没有达到惩戒恶意处分土地使用权转让人的目的，相反还助长了划拨用地使用权人诈欺、背信的侥幸心理。因为他们相信即使背信弃义、损人利己，导致土地使用权转让合同无效，但所承担的责任也不过是损失赔偿而非强制履行。而当合同无效之后，他们仍然可以以高价将土地使用权转让给其他第三人，并为其办理土地使用权出让手续。而对于善意信赖合同能够实际履行的受让人，他们却要为转让人的背信弃义行为买单，而且尽管法院会判令有过错的转让方承担受让方的财产损失，然而在合同无效的情况下，合同受让方所损失的不仅仅是财产方面的，更多的可能是耗费的时间成本、人力成本以及机会成本等。在此情况下，何言法律的公平正义呢？
结论——承认划拨用地使用权转让合同有效性依据
1、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第46条
由于无效的合同自始至终都是无效的，且这种无效是一种绝对的、确定的无效，它不会因时间的经过或者任何事实的出现而发生补正。故既然《最高院关于国有土地使用权合同纠纷的解释》第11条认定政府的审批行为可使处于无效状态的合同有效化，那也就意味着划拨用地使用权的转让方和受让方签订的转让合同，并非自始无效。而且事实上，我国《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》并未明令禁止划拨土地使用权的转让，只不过当事人转让土地使用权应当履行相应的前置程序，否则市、县人民政府土地管理部门有权没收未经批准擅自转让、出租、抵押划拨土地使用权的单位和个人所得的非法收入，并根据情节处以罚款，而非直接认定划拨用地使用权处分合同无效。因此《最高院关于国有土地使用权合同纠纷的解释》第11条以政府审批行为作为认定划拨用地使用权转让合同有效无效的依据是不合理的。
2、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条
《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”据此规定，即使划拨土地使用权人在未经政府审批同意的情况下处分划拨土地使用权，这种无权处分行为也并不必然导致土地使用权人与受让人所签订的转让合同无效的法律后果。
3、《城市房地产管理法》第40条、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第33条
根据前文所述案例，在已承认划拨用地上的房屋买卖合同以及抵押合同都是有效的情况下，那也就意味着，即使房屋项下的划拨用地未办理审批程序，合同的受让方依然可以依据有效的《房屋买卖合同》、《抵押合同》要求转让方履行办理土地使用权出让程序。因为根据《城市房地产管理法》第40条规定，以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。因此在划拨用地上的房屋买卖合同有效的情况下，受让人可以直接依据《买卖合同》，要求转让人履行办理土地使用权出让手续的义务。
《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第33条规定：“土地使用权抵押时，地上建筑物、其他附着物随之抵押。地上建筑物、其他附着物抵押时，其使用范围内的土地使用权随之抵押”。因此，即使根据《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》第2项规定“企业对其以划拨方式取得的国有土地使用权无处分权，以该土地使用权为标的物设定抵押，除依法办理抵押登记手续外，还应经具有审批权限的人民政府或土地行政管理部门批准。否则，应认定抵押无效。”由于此处仅规定抵押无效，而非抵押合同无效。因此在当事人之间划拨用地上的《抵押合同》有效的情况下，抵押权人依然有权依据《抵押合同》要求抵押人办理审批手续。
因此，在人民法院直接认可划拨用地上的房屋买卖合同以及抵押合同都有效，而间接赋予受让人要求划拨土地使用权人办理土地出让手续权利的情况下，何不直接承认划拨用地使用权转让合同的效力呢？而且承认划拨用地使用权转让合同从成立之时的有效性，并不意味着在任何情况下该合同的履行都会受到法律的保护。因为如果土地使用权转让合同在履行过程中确实存在《合同法》52条所规定的合同无效的情形，那么人民法院依然可以否定该合同的效力。而且比起划拨用地使用权合同成立之初就否定其效力，之后认定有效所耗费的成本，将合同认定有效不仅在法理上有理有据，而且所付出的经济成本也小得多，最重要的是它能真正发挥法律的约束、惩戒作用。
总而言之，《最高院关于国有土地使用权合同纠纷的解释》第11条将政府的审批行为作为认定合同效力存在与否的依据不仅不符合我们当前现行法律的各项规定，而且也显然不符合现实生活的实际情况。因此，人民法院在审理划拨用地使用权转让合同纠纷时，不能僵化地认定凡是未办理土地出让手续就签订划拨用地使用权转让的合同皆无效。而是，在排除使用权人对划拨用地是否具有处分权的情况下，认定划拨用地使用权是否具有其他效力瑕疵，并据此最终决定合同的效力状态。
注释：
[1]其他同样认定划拨用地房屋抵押合同有效的案例有：《中信资产管理有限公司诉中国化学工程重型机械化公司借款合同纠纷案》【(2008)一中民初字第8904号】、《中国长城资产管理公司济南办事处与济南金冠毛纺集团有限责任公司借款担保合同纠纷上诉案》【(2007)民二终字第183号】《高慧兰诉平凉联友信用担保有限责任公司等追偿权纠纷案》【(2015)平中民二终字第50号】。
[2]《李佰雄诉刘光华房屋买卖合同纠纷再审案》【（2013）通中民终字第0897号】，除此案外，在《江苏南通中院判决曹平等诉崔利斌等房屋买卖纠纷案》【(2011)宣中民四终字第00007号】、《北京恒宇建筑装饰工程有限公司等与周国良房屋买卖合同纠纷案》【(2016)京02民终8893号】、邱磊与申永红房屋买卖合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书【(2018)内民申117号】、《宁波市海曙区口腔医院诉曾闽房屋买卖合同纠纷案》【(2017)浙民申628号】中，人民法院都认可了认定划拨用地上的房屋买卖合同的有效性。
[3]《物权法》第147条【建设用地使用权随建筑物等设施的流转而一并处分】建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。第182条【房地产抵押关系】以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。
附件：各省市人民法院认定划拨土地使用权转让合同无效的案例